Baux commerciaux et COVID 19 : comment suspendre légalement le paiement des loyers?


Par Laurent Gimalac, Ancien Professeur à l’ISEM (ESMOD Paris) et à SUP DE LUXE (Groupe EDC, Paris) et Avocat 


Le paiement des loyers commerciaux constitue l’un des premiers postes de dépense pour une TPE qui ne peut plus par ailleurs exercer son activité en cas de pandémie. Le législateur s’est donc penché sur le sujet notamment avec l’ordonnance n° 2020-316, qui n’a pas contrairement aux idées reçue institué une suspension des loyers et charges mais un dispositif de neutralisation de certaines pénalités et sanctions. Il faut donc s’interroger sur les autres moyens juridiques notamment issu du code civil pour éviter à terme que le bailleur puisse résilier le bail pour cause de suspension des loyers.


I - DES DISPOSITIONS EXCEPTIONNELLES POUR LA SUSPENSION NON PAS DES LOYERS MAIS DE LA CLAUSE PENALE OU DE LA CLAUSE DE DECHEANCE DU BAIL COMMERCIAL 

 

S’il a été prévu un dispositif avantageux de prise en charge des salaires par l’Etat avec le chômage partiel, afin d’éviter des licenciements économiques massifs, la question des loyers n’a pas été non plus totalement omise par les pouvoirs publics qui ont prévu un dispositif de « neutralisation des sanctions pour non-paiement des loyers et charges » conditionné (Voir notamment l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020  relative au paiement des loyers).


Ainsi, les critères pour en bénéficier sont :


le locataire est une TPE, indépendant, professionnel libéral ou micro-entreprise, exerçant en nom propre ou non qui remplissent trois conditions cumulatives :

Un chiffre d’affaires annuel inférieur à 1 million d’euros,

Un bénéfice annuel inférieur à 60.000 €,

Dont l’activité a été interdite dans le cadre des meurs prises pour lutter contre le covid-19 ou avoir perdu 50% de son chiffre d’affaires en mars 2020 par rapport à mars 2019.


- la suspension des pénalités ne concerne que le loyer de mars, mais seulement s’il est payable à terme échu,  et le loyer dû le 1er avril 2020, qu’il soit payable par mois ou par trimestre,


Si le locataire répond à ces fonctions, il doit adresser au propriétaire :

Une déclaration sur l’honneur attestant de ce qu’il remplit les conditions légales (il a déposé une demande pour bénéficier du fonds de soutien), et l’accusé-réception du dépôt de la demande qu’il aura adressé au fonds de solidarité.


Compte tenu des termes employés par l’ordonnance, ce n’est pas une suspension du paiement des loyers qui est instituée de droit, mais des dispositifs «  punitifs » du bail,  puisque le texte dispose que  « ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce. Les dispositions ci-dessus s’appliquent aux loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».


Toutefois, il est à noter qu’un décret du 30 mars 2020, un autre du 31 et un troisième du 2 avril modifiant celui du 30 mars, litent encore plus encore les conditions auxquelles les entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de covid-19 peuvent bénéficier des mesures provisoires prévues par l’ordonnance du 25 mars 2020.


La neutralisation des sanctions pour non-paiement des loyers et le report de paiement des factures d’énergie sont désormais réservés :


• aux entreprises appartenant à la liste de celles qui sont éligibles au fonds de solidarité (art. 1er du décr. n° 2020-371 du 30 mars 2020) mais sans exclure cette fois les entreprises en cessation des paiements déclarée ou en difficulté au sens du règlement UE précité ;


• et qui remplissent les deux conditions visées à l’article 2 du décret n° 2020-371 : interdiction d’ouverture au public et perte de 70 % au moins de leur chiffre d’affaires au mois de mars 2020. La condition alternative pour l’accès au fonds de solidarité est devenue une condition cumulative pour le bénéfice de la suspension des sanctions pour non-paiement des loyers et du report des factures d’énergie.


On le voit, les pouvoirs publics, oscillent et les règles ne dont pour le moment plus exigeantes pour bénéficier de la suspension des pénalités… Il faudra sans doute du temps pour comprendre et savoir comment bien appliquer ces disposions qui sont de surcroît évolutives.


Une bonne nouvelle néanmoins pour les TPE qui ont dû cesser leur activité est à signaler, le ministre de l’économie ayant demandé aux foncières et grands gestionnaires de parcs immobiliers et de locaux commerciaux de renoncer à percevoir 3 mois de loyers. Une négociation serait en cours pour généraliser cette remise de dette. A suivre…


II - DES DISPOSITIONS ISSUES DU DROIT DES BAUX COMMERCIAUX


L’article  L. 145-38 du Code de commerce permet au preneur d’ obtenir une révision de son loyer à la baisse. mais il existe des contraintes de temps.


En effet, la demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé. La révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision ».


La demande de révision devra être faite par lettre recommandée avec accuse de réception ou par un acte d’huissier (la date de la demande sera le cas échéant la date d’effet du nouveau loyer) et elle doit comporter l’indication du nouveau loyer proposé.


La révision triennale se justifie lorsque le loyer ne correspond plus à la valeur locative réelle du bien loué, le preneur devra apporter la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative (article L. 145-38 al. 3 du Code de commerce). Le preneur pourra ainsi s’appuyer que le contexte local, et notamment la fermeture d’autres boutiques.


Cette disposition est plutôt destinée aux locataires qui auront la possibilité de poursuivre leur activité mais qui souhaitent obtenir un allégement de leurs charges locatives, elle ne répond pas à un besoin immédiatement de trésorerie.


III - DES REGLES GENERALES ISSUES DU DROIT DES CONTRATS FIGURANT DANS LE CODE CIVIL


1° Le cas de force majeur qui permet de suspendre son obligation de paiement


L’article 1218 du code civil vise l’hypothèse d’un cas de force majeur dispensant l’exécution de son obligation par le débiteur.


Celui-ci dispose qu’il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.


Comme les précédents dans ce domaine sont rares, il reviendra sans doute au juge de trancher sur l’existence ou pas d’un cas de force majeur en l’espèce.


Il n’y aura pas de force majeure si l’épidémie préexiste au contrat, mais l’on peut supposer qu’il était fort difficile d’anticiper une telle pandémie avant le 1er janvier 2020, ou en tout état de cause avant le 1er septembre 2019 si l’on se réfère à la situation en Chine.


Sur la nature et l’intensité de l’épidémie, on peut se référer à quelques décisions rendues par le tribunaux, mais qui ne sont pas vraiment éclairantes pour le cas qui nous concerne aujourd’hui. Il s’agit souvent de situations particulières. 


Un arrêt a considéré que l’escale dans un pays voisin d’une zone d’épidémie de peste ne constituait pas un risque ayant les caractéristiques de la force majeure  (Paris, 25 juill. 1998, Tour Hebdo n° 944, 2 juin 2000).

Un autre arrêt plus intéressant par rapport à notre contexte actuel estime que  :

« S’agissant de la présence du virus chikungunya, en dépit de ses caractéristiques (douleurs articulaires, fièvre, céphalées, fatigue, etc.) et de sa prévalence dans l'arc antillais et singulièrement sur l'île de Saint-Barthélemy courant 2013-2014, cet événement ne comporte pas les caractères de la force majeure au sens des dispositions de l'article 1148 du code civil. En effet, cette épidémie ne peut être considérée comme ayant un caractère imprévisible et surtout irrésistible puisque, dans tous les cas, cette maladie soulagée par des antalgiques est généralement surmontable (les intimés n’ayant pas fait état d’une fragilité médicale particulière) et que l’hôtel pouvait honorer sa prestation durant cette période » (Basse-Terre, 17 déc. 2018, n° 17/00739).

A contrario, on pourrait ne déduire que puisque le COVID 19 pouvant être létal et ne faisant pas l’objet de traitements efficaces, il pourrait bien répondre aux conditions de la force majeure.

La pandémie peut également être qualifiée d’être irrésistible puisque le commerçant na pas de solution alternative pour continuer à exercer son activité (particulièrement les restaurateurs, les bars etc.)


Enfin, même si les conditions de la force majeure sont remplies, il appartient au demandeur de prouver son lien de cause à effet sur la perte de sa trésorerie, cela ne se présume pas. Ainsi comme une Cour d’appel l’a jugé,  « le caractère avéré de l’épidémie qui a frappé l’Afrique de l’Ouest à partir du mois de décembre 2013, même à la considérer comme un cas de  force  majeure, ne suffit pas à établir ipso facto que la baisse ou l’absence de trésorerie invoquées par la société appelante, lui serait imputable, faute d’éléments comptables » (Paris, pôle 06, ch. 12, 17 mars 2016, n° 15/04263).


2° La théorie de l’imprévision (art. 1195 du code civl) qui permet de mettre fin au contrat ou de le réviser


Le nouvel article 1195 du Code civil dispose :


« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. 


En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au Juge de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au Juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».


Il est donc tout-à-fait possible pour le locataire d’invoquer un risque imprévisible comme l'actuelle pandémie pour tenter une renégociation à l’amiable au contrat et à défaut pour saisir le juge d’ue résiliation (ou d’une révision).


La Cour de cassation vient de rappeler dans une décision récente, qu’en matière de responsabilité contractuelle, le dommage n’est indemnisable que s’il était prévisible lors de la conclusion du contrat et constituait une suite immédiate et directe de l’inexécution de ce contrat (Com. 11 mars 2020, F-P+B, n° 18-22.472).


3° La demande de délais de paiement au juge (art. 1343-5 du code civl) 


Il est toujours possible au preneur de  solliciter des délais de paiement auprès du juge même en dehors de toute procédure de résiliation du bail commercial. Le juge appréciera la situation concrète qui lui est soumise et décidera de l’échéancier dans la limite du maximum légal qui est de deux ans.


La mesure aura aussi pour effet de suspendre toute procédure d’exécution contre le preneur (saisies…).


En conclusion, les dispositifs de protection existent, se complètent, mais ne sont pas facilement intelligibles pour le profane. A l’aide d’un solide conseil, il peut toutefois les mettre à profit pour survivre économiquement à cette pandémie qui sort de l’ordinaire.





© Cabinet de Me Gimalac Avocat - Paris, Lyon, Cannes, Grasse - IDF et French Riviera  - 2020