Par Laurent Gimalac, Ancien Professeur à l’ISEM (ESMOD Paris) et à SUP DE LUXE (Groupe EDC, Paris) et Avocat
Le bail commercial apporte une certaine sécurité au preneur puisqu’elle dispose d’une période continue (3/6/9) durant laquelle il va pouvoir exploiter son fond de commerce sans être inquiété.
D’où la tentation pour le bailleur d’aménager par différentes clauses les obligations du preneur de manière à atténuer les effets protecteurs de la réglementation.
1. La clause d’indexation du loyer ou clause d’échelle mobile est validée implicitement par la réglementation. Il est donc possible pour le bailleur de l'inscrire dans le contrat sans que cela soit une cause de nullité de ce dernier.
De plus la jurisprudence considère que cette clause d’indexation n’est qu’une clause accessoire dans l’annulation ne détruit pas l’équilibre du contrat puisque le propriétaire conserve le droit de révision légale.
Si le contrat de bail comporte une clause d'échelle mobile fondée sur certains indices de référence, les indices en question qui viendrait à disparaître n’emportent pas la nullité du bail. À défaut d’une décision judiciaire, il convient de fixer le loyer dans le cas de la législation alors en vigueur.
2. Le bailleur peut introduire également dans le contrat, une clause d’accession à son profit en fin de bail qui exclut toute indemnité au profit du preneur.
Dans ce cas, en cas d’éviction du preneur par le bailleur l’indemnité d’éviction due au preneur en cas de non renouvellement devra s’apprécier en l’état des locaux sans les constructions et améliorations réalisées par le preneur.
3. Le bailleur peut également imposer une clause de garantie solidaire à son profit en cas de cession par le preneur du bail commercial.
Toutefois, il faut préciser que lorsque la cession d’un bail commercial intervient dans le cas d’une liquidation judiciaire, la clause de solidarité qui lie le cédant est le cessionnaire est réputé non écrite. Elle ne vaut ue pour les cessions classiques hors liquidation judiciaire.
3. Le preneur devrait également être attentif aux règles de prescription applicables en la matière. En effet, en principe le bailleur peut lui opposer la prescription biennale c’est-à-dire de deux ans.
L’action nullité d’une clause du bail contraire au statut des baux commerciaux peut être soumise à cette prescription. Le délai commence à courir à compter de la date à laquelle l’action pouvait être engagé donc à compter de la signature du bail.
Mais la protection du locataire a été renforcée notamment depuis la loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises. Cette loi substitue à la sanction de la nullité, la sanction de la clause « réputé non écrite ». Il s’agit de sanctionner de manière plus rigoureuse que la nullité que la nullité les clauses contraires aux dispositions du code de commerce.
Ainsi la prescription biennale ne fait plus toujours obstacle au droit pour le preneur de soulever la nullité d’une clause contractuelle comme exception défense à une action principale.
Il faudra donc être attentif aux applications pratiques de cette réforme qui peut en effet renforcer le droit pour le preneur de contester des clause illicites contenues dans le contrat de bail, après coup, bien après sa signature.