La Commission affiliation, une alternative à la franchise ?

LES MYSTERES DE LA COMMISSION AFFILIATION

Par Laurent Gimalac, Ancien Professeur à l’ISEM (ESMOD Paris) et à SUP DE LUXE (Groupe EDC, Paris) et Avocat 



Cette chronique de droit de la mode va tenter de révéler les mystères de la commission affiliation laquelle est souvent assimilée (à tort ?) à une forme de franchise. 


La requalification juridique d’un contrat qualifié à tort de dépôt en contrat de vente pure et simple met en exergue le rôle essentiel du juge dans ce domaine qui est chargé de rétablir la vérité en fonction des éléments de preuve qui sont en sa possession.


Enfin, le droit faisant constamment sa propre révolution, il faut signaler la réforme en cours amorcée par la circulaire Delteil qui incite à la création d’entreprise.


I - LES MYSTERES DE LA COMMISSION AFFILIATION ONT-ILS ETE DÉVOILÉS ?


Les marques de lingerie ou de prêt à porter ont joué un rôle précurseur dans le développement de la franchise en France (Etam lingerie etc.). Aujourd’hui, elles se sont éprises d’une nouvelle forme de distribution : la commission affiliation (par exemple la marque Valège, filiale du groupe Rafco, Max Mara, Jacqueline Riu, Morgan, Tintoretto). Elle est souvent présentée comme une forme plus moderne de franchise commerciale. Qu’en est-il exactement ?


Pour établir une comparaison, il est nécessaire de faire un peu plus “connaissance” avec la commission affiliation : il s’agit d’un contrat conclu entre deux commerçants indépendants, un fournisseur et un distributeur. Apparemment, rien de neuf par rapport à un contrat de distribution. Mais si l’on y regarde de plus près, il existe une particularité remarquable dans cette convention puisqu’il est convenu que le commerçant ne prend pas le risque du stock : c’est le fournisseur qui le choisit, le finance et gère les ventes. Le distributeur sera ensuite rémunéré par une commission (en général 30/35 %) en fonction des ventes effectuées par ses soins (Voir notre ouvrage, le guide juridique et pratique de la franchise, Ed. Le Puits Fleuri, parution en septembre 2003). 


La formule paraît plus rassurante pour le détaillant car elle permet un retour des stocks en cas d’invendus mais elle présente un inconvénient majeur : celui-ci perd une bonne partie de sa liberté d’action au profit du fournisseur et de la marque qui maîtrisent entièrement la gestion des ventes.


S’agit-il d’une nouvelle forme de franchise ou d’une technique de distribution originale ? La question n’est pas évidente. Selon la fédération française de la franchise qui reprend les principes dégagés par la jurisprudence, il ne pourra s’agir d’un “véritable contrat de franchise” que s’il y a transmission au franchisé d’une enseigne, d’un savoir-faire et d’une assistance. La commission-affiliation peut répondre à ces conditions mais cela n’est pas systématique. Il y aura donc des commissions-affiliations qui ne pourront pas qualifiées être de franchises.


Il existe un autre risque de requalification : les juges peuvent déceler dans ce type de convention un contrat de travail déguisé si l’intégration du détaillant est trop forte et s’il n’a plus aucune liberté d’action. Il est donc vivement préconisé d’éviter toute clause contractuelles dans le contrat de commission affiliation instaurant un lien de subordination entre le fournisseur et le distributeur qui viserait le financement de l’entreprise, la gestion du personnel etc. De manière générale, il vaut mieux proscrire toute clause qui traduirait un abus de position dominante du titulaire de la marque.


II - LA CONFUSION ENTRE LE DEPOT OU LE DEPOT-VENTE AVEC LA VENTE FERME CLASSIQUE RESTE-T-ELLE POSSIBLE ?


Le dépôt commercial est régi principalement par le code civil à l’exception des règles de preuve (art. 1917 à 1954 du C.C.). Il peut être gratuit mais le plus souvent il est convenu à titre onéreux. Le déposant remet une chose (par exemple des marchandises) au dépositaire qui en assure la garde et la conservation. Dans ce type de contrat, le déposant conserve la pleine et entière propriété des marchandises remises au dépositaire. Généralement, le dépositaire ne peut se dessaisir des biens qu’entre les mains du déposant sauf si ce dernier lui donne un mandat de vente. Le dépôt se transforme alors en un véritable “dépôt-vente”, la marchandise étant destinée à être revendue à un tiers à la relation “déposant-dépositaire”.


Pour autant, est-il possible dans certains cas de confondre une vente ferme avec un dépôt ? C’est la mésaventure qui semble être arrivée à une société de vente directe de lingerie qui prétendait restituer la marchandise qui lui avait été livrée à son fournisseur prétextant notamment de l’existence d’un contrat de dépôt. Le fournisseur soutenait de son côté qu’il s’agissait d’une vente ferme et qu’il pouvait donc recouvrer son dû, c’est-à-dire le prix des marchandises. La Cour de cassation saisie de ce dossier a tranché dans un arrêt du 8 janvier 2002 : elle donné gain de cause au fournisseur estimant que la vente devenait ferme  dès qu’il y avait une commande dont l’existence était avérée et  un accord sur la chose et sur le prix des marchandises livrées. Il paraît donc difficile d’utiliser l’argument du contrat de dépôt  pour retourner les marchandises à l’expéditeur sans en payer le prix...


III - LA REFORME DUTREIL


Le projet de loi sur l’initiative économique, appelé également projet “Dutreil”, adopté en première lecture par l’assemblée nationale le 11 février dernier contient de nombreuses mesures qui intéressent directement les entreprises du secteur de la lingerie et du balnéaire bien que le texte ait une vocation plus générale.


Cet important texte contient principalement trois grandes parties : un volet social, un volet fiscal, et un volet juridique.


1°/ Le volet social


Le texte prévoit la création d’un chèque emploi entreprises à l’instar du chèque emploi service des particuliers. Cette mesure ne s’applique néanmoins qu’aux entreprises employant au plus trois salariés équivalents temps plein. 


Il est également question d’un guichet unique pour le recouvrement des charges sociales mais l’entreprise qui adhérerait à ce système devra payer ses cotisations par virement ou par prélèvement automatique.


D’autres mesures concernent les salariés qui souhaitent créer une entreprise (suspension  des clauses d’exclusivité pendant un an, exonération de cotisations sociales sur créateur salarié, modalités du congé ou tu temps partiel assouplies...).


Enfin, il sera possible de demander un différé de paiement d’un an pour les charges sociales dues par le créateur d’entreprise et un échelonnement sur cinq ans.


2°/ Le volet fiscal


Le texte prévoit une série d’incitations fiscales en faveur de la transmission des entreprises ou de leur financement. Par exemple les apports réalisés aux petites entreprises sont exonérés (suppression du droit de 4,80 % au dessous de 7500 euros). Il institue également un fonds d'investissement de proximité (FIP) qui est une sous catégorie de fonds commun de placement à risque. Une réduction d’impôt est également prévue pour les personnes souscrivant au capital d’une PME à condition qu'elles conservent cinq ans leurs titres et que le capital de la société soit détenu majoritairement par des personnes physiques.


Les bénéfices incorporés dans le capital des sociétés créées à partir du 1er janvier 2003 sont exonérés d’impôt les cinq premières années sous les conditions suivantes :


- elles  exercent une activité industrielle, artisanale ou commerciale,

- elles réalisent un chiffre d'affaires inférieur à 7 630 000 euros ; 

- elles disposent d'un capital entièrement libéré et détenu pour 75 % au moins par des personnes physiques. 


3°/ Le volet juridique


Le texte prévoit la suppression de l’exigence d’un capital minimal dans les SARL ainsi que la mise en place d’un récépissé de création d’entreprise qui tiendra lieu pendant 15 jours d'extrait KBIS provisoire pour accomplir les premières formalités. Les formalités de création pourront par ailleurs être bientôt réalisées en ligne 24 h sur 24 ainsi que toutes les déclarations de modification ou de cessation d’activité de l’entreprise. Le créateur d’une entreprise individuelle pourra désormais domicilier chez lui son activité alors que cette faculté était jusque là limitée dans le temps à deux ans. Enfin, le texte institue une protection juridique de la résidence principale de l’entrepreneur exploitant individuel en la mettant à l’abri des poursuites des créanciers professionnels. Une simple déclaration auprès d’un notaire suffire mais ne vaudra pas pour le passé.

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